李耀辉| 法院既是举报者，又是审判者，是否回避？

"如果原告本人就是法官，那么只有上帝才能充当辩护人。"——拉德布鲁赫[德国] 

作者|李耀辉

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人民法院在审理民事案件过程中，认为案件重要事实有犯罪嫌疑的，依法应当移送有管辖权的侦查机关，并将有关材料移送公安机关或检察机关。这是有法律依据的，实务中没有什么争议。

但关键问题是法院发现犯罪线索，移送公安机关立案刑事侦查，最后检察机关起诉至该法院，那么此时该法院要不要回避，或者说要不要改变管辖，如果该法院审理刑事案件，是否属于严重的不中立行为，是否违反了回避制度，是否会影响刑事案件的公正审理。

笔者在办的一件诈骗二审案件，案件来源是某人民法院审理原告诉被告三人合同纠纷一案期间，认为被告三人涉嫌合同诈骗犯罪，制作了《材料移送清单》《犯罪线索移送函》，还专门形成一份《调查报告》，该法院建议公安机关立案侦查，后又移送卷宗材料，最终公安机关得以立案侦查。公安机关侦查终结后移送检察院审查起诉，检察院向该法院提起公诉，经过法院审判委员会讨论决定，判处三被告诈骗罪成立。

北大陈瑞华教授认为，“在程序正义的诸多标准中，裁判者的中立性是最为重要的。”自然正义"法则是衡量司法程序正当性的重要标准，根据自然正义法则的要求，"任何人都不得做自己案件的法官"。

我认为，法院建议公安机关对被告诈骗案件侦查，被告涉嫌诈骗案再由该院审理，相当于自己充当自己案件的法官，因为法院既是举报人又是审判者，因此由移送犯罪线索的法院自己审理不具有基本的中立性，有违程序正义的要求，可能影响案件的公正处理。

本案原告先向公安机关报案，公安机关没有受理，才不得以向法院提起民事诉讼，结果法院将案件移送公安机关处理，才有了公安机关立案，这不得不说法院的移送对刑事案件启动起到了关键作用。公安机关按照法院的建议立案了，最后指望法院自己在审判中作出与移送犯罪线索函和公安机关处理意见相悖的判决，在当下司法环境下是违背人性的苛求。

我还注意到，这个案件的民事审判法官是审委会委员，他认为民事案件中的重要事实涉嫌诈骗犯罪，而该法官所在法院进行刑事案件审理期间，经过本院审判委员会讨论决定而判处了被告有罪。普通老百姓都懂得“瓜田不纳履，李下不整冠”为人处世之道，那么作为法官岂不更应当知道避嫌吗。

《最高人民法院关于司法公开的六项规定》第2项“庭审公开”中规定了，“独任审判员、合议庭成员、审判委员会委员的基本情况应当公开，当事人依法有权申请回避。”《司法公开示范法院标准》第7条规定，“依法提请审判委员会讨论的案件，应当向当事人宣布审判委员会委员名单，并询问当事人是否对审判委员会委员申请回避”。

由此可见，依法提请审判委员会讨论的案件，应当向当事人宣布审判委员会委员名单，当事人有权申请审委会委员回避。但遗憾的是该法院没有向当事人和律师公布审委会委员名单，这名移送犯罪线索的法官在审委会名单中赫然在目，其既“举报”了犯罪，又参与了刑事案件的罪与非罪的讨论和决定，属于严重程序违法。

法官的中立性需要回避制度和变更管辖制度加以保证的。如果这名法官（审判委员会委员）不（自行）回避，则系违反回避制度，二审法院应当裁定发回重审。

在我国目前的司法体制和环境下，法院自己认为涉嫌犯罪，移送公安机关处理后又自己审理这个刑事案件，任由该法院的任何法官主持审判，都无法保持中立性，法院的审判过程和判决结论也很难产生公信力。

因此，该法院既是“举报者”又是审判者的情况下，无法确保被告会受到公正审判，该法院应当整体回避，也可以说是应报送上一级法院指定管辖。从立法上看，《刑诉法》并不排除法院整体回避，任何整体均由个体组成，如果一个整体的所有成员都具备回避的条件，这个整体理所当然应当回避，而且程序上是可以操作的，实务中也有很多案例。

法院整体回避的问题，其实本质上就是改变管辖的问题。《刑事诉讼法》第27条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”这里说的“指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”，就包括该下级人民院应当整体回避的情形。从这一规定来看,法律将法院整体回避的情形放在“管辖”这一章予以规范。

虽然法律对这种法院移送犯罪线索后又审理的情况是否回避未进行明确规定，但从回避制度的法理上看，以及从消除公众猜疑，使法官本人摆脱道德困境看，该法院审理本案，难以超脱中立办案，影响案件的公正审理，违反了回避制度，属于审判程序违法。